İmamoğlu Mağdur (mu?) Mağrur (mu?)

İmamoğlu davası hükme bağlandı. Mahkeme İmamoğlu’nu hakaretten suçlu buldu ve 2 yıl, 7 ay, 15 gün hapis cezası ile cezalandırdı. Mahkeme kararının açıklanması ile birlikte karara ilişkin hukuki ve siyasi itirazlar yükseldi. Bu yazıda güncel karara karşı yapılan hukuki itirazları değerlendireceğim. Siyasi mülahazalar ise girmeyeceğim. Zira bir mahkeme kararı hukuka uygun olur ya da hukuka aykırı olur. Siyasete uygun ya da siyasi konjonktüre aykırı olduğu itirazlarını değerlendirmek bir mahkeme kararı için ölçüt olamaz.

Mahkeme kararına karşı yapılan itirazların başında “Ahmak” kelimesinin hakaret olmadığı iddiası var. Hakaret suçu TCK da “Şerefe Karşı Suçlar” başlığı altında düzenlenmiştir. Ahmak kelimesi “zekâsı pek gelişmemiş, aptal, bön, budala (kimse)” anlamına gelmektedir. Söz konusu sıfatın anlamına bakıldığında mağdurun şerefini hedef almadığı söylenemez. Zaten birçok Yargıtay içtihadında da “ahmak” bir hakaret olarak kabul edilmiştir.

Diğer itiraz ise hakaretin YSK üyelerine söylenmediği yönündedir. İmamoğlu konuşmasında “seçimi iptal edenler ahmaktır” demişti. Doğrudan YSK özne olarak belirtilmemiş, hakarette gizli özne kullanılmıştı. Peki açıkça YSK demediğine göre yani mağdur belli olmadığı halde YSK ya söylendiği kabul edilebilir mi? Bu husus önemli çünkü kurul halinde çalışan kamu görevlilerine hakaret atılı suça verilmesi gereken cezayı artırıyor. Hukukçular ve özellikle sahada mesleği icra eden avukatlar çok iyi bilir ki, hakaret suçunun failinin ilk savunması hakaretin şikayetçi mağdura yönelik olmadığı itirazıdır. Hakaret suçunun tipik itirazı” öznesizliktir”. Kanun koyucu bu itirazın geleceğini bildiği için failin mağdurun ismini doğrudan dillendirmediği hallerde suçun oluşup oluşmadığını TCK 126. maddede düzenlemiştir. İlgili hükme göre “Hakaret suçunun işlenmesinde mağdurun ismi açıkça belirtilmemiş veya isnat üstü kapalı geçiştirilmiş olsa bile, eğer niteliğinde ve mağdurun şahsına yönelik bulunduğunda duraksanmayacak bir durum varsa, hem ismi belirtilmiş ve hem de hakaret açıklanmış sayılır.” Düzenleme çok açık. Bu durumda İmamoğlu davasında failin kime ahmak değini belirlemek için şu sorunun cevabını vermek yeterlidir. İstanbul seçimini kim iptal etti? Bu sorunun yanıtı bize doğrudan mağduru vermektedir. Hiç kuşkusuz seçimleri iptal yetkisi YSK’dadır. O halde mademki Türkiye de bu yetki sadece ve yalnız YSK’da ise söz konusu hakaretin mağduru da YSK’dır.

Mahkeme kararını yanlış bulanların diğer bir itirazı; hakimin takdir yetkisini “alt sınırdan ceza tayini” yönünde kullanabilecekken cezayı üst sınırdan vermesidir. Bu itirazı yapanların temel gerekçesi, eğer hakim alt sınırdan ceza verseydi siyasi yasağın söz konusu olmayacağı yönündedir. Bu itirazda yerinde değildir. Atılı suçun basit hali alt sınırı üç aydan başlayıp üst sınırı iki yıldır. İmamoğlu’nun hakaret fiilini basın üzerinden yapması ise hakaret suçunun nitelikli halidir. Bu nedenle suçun aleni işlenmesi halinde verilecek cezanın bir yıldan az olamayacağı kanunda hüküm altına alınmıştır. İş bu nedenle Mahkeme hakimi için artık suçun alt sınırı bir yıldır. Hakim ise bu bir yıllık alt sınırdan uzaklaşarak bir buçuk yıl üzerinden hüküm kurdu. Hakimin alt sınırdan uzaklaşması ise keyfiyet değil yasal zorunluluktur. Zira, bir suça nasıl ceza tayin edileceğini düzenleyen ceza muhakemesi ilkelerine göre bir suçun birden fazla nitelikli hali işlenmişse hakim alt sınırdan uzaklaşmak zorundadır. Mahkeme kararında “suçun işleniş biçimi” “suçun ağırlığı” gibi ifadeler işte bu muhakeme ilkesine atıf yapar. İmamoğlu’nun hakaretini başından izledik. Dolayısı ile hakaret suçunun aleni işlendiği hususunda tartışma yok. Alenilik bu suçun nitelikli halidir. Ayrıca bu suçu kurul halinde çalışan kamu görevlilerine karşı işledi ki bu durumda suç için öngörülen ikinci nitelikli haldir. Yani İmamoğlu, suçun birden fazla nitelikli halini ihlal ettiğinden dolayı ceza tayin edilirken hakim alt sınırdan uzaklaşmak zorunda kalmıştır. Bu durum hukuki ve olağandır.

Karara karşı bir diğer itiraz, siyasi yasak getirilmesi hususudur. Hemen söyleyelim ki, bir yıldan fazla hapis cezasına hükmedilen sanık hakkında bazı hakları kullanmaktan menedileceği TCK 53. madde de hüküm altına alınmıştır. Bir sanık işlediği bir suçtan dolayı bir yıldan fazla hapis cezası alırsa kanun gereği siyasi hakları kullanmaktan menedilir. Bir yıldan fazla hapis cezası alan sanık hakkında hakimin belirli hakları kullanmaktan yoksun bırakmamak gibi bir keyfiyeti yoktur. Hükme TCK 53 de belirtilen hak yoksunluğunun eklenmesi yasal zorunluluktur. Keza o hüküm olmasaydı bile “Mahalli İdareler” Kanunun, “Seçilme Yeterliliği” başlıklı 9. maddesi, Belediye başkanı seçilebilme yeterliliğini 2839 Sayılı “Milletvekili Seçimi” Kanunun “Milletvekili Seçilemeyecekler” başlıklı 11. maddesine gönderme yapmıştır. Bu hükme göre ise “Taksirli suçlar hariç, toplam bir yıl veya daha fazla hapis veya süresi ne olursa olsun ağır hapis cezasına hüküm giymiş olanların” milletvekili seçilemeyeceği gibi belediye başkanı seçilemeyeceğini de hüküm altına almıştır.

Son itiraz ise; milletvekillerinin ve bakanların “ahmak” kelimesinden daha ağır hakaretleri yaptıkları ancak bu hakaretleri için kendileri hakkında dava açılmıyorken İmamoğlu için dava açılması yönünde. Bu itirazda yersizdir. Çünkü milletvekilleri Anayasa gereği yasama dokunulmazlığına sahiptir. Bir milletvekili birine “Ahmak” dediğinde hakaret suçu hiç tereddütsüz işlenmiş olur. Dokunulmazlık suçtan muafiyet sağlamaz. Dokunulmazlık ceza da muafiyet sağlar. Çünkü dokunulmazlık varsa bu suç için muhakeme yapılamaz. Zira yasama dokunulmazlığı milletvekilleri için muhakeme engeli oluşturur. Bu nedenle suç işleyen milletvekili hakkında ceza-i takibat (istisnai durumlar hariç) başlatılamaz. Muhakeme yapılamayacağından ceza verilemez.

Yeni hükümet sisteminde bakanlar seçimle iş başına gelmemektedir. Ancak bu durum bakanları yaşama dokunulmazlığından vareste olduğu anlamı taşımıyor. Zira Anayasa’nın 112/4 maddesinde bakanlarında mecliste yemin etmeleriyle birlikte yasama dokunulmazlığına sahip oldukları açıkça hüküm altına alınmıştır. Ancak belediye başkanları için yasada bir muhakeme engeli yani bir dokunulmazlık düzenlenmemiştir.

Sözü gelmişken doğru bilinen bir yanlışı da düzeltelim. İmamoğlu’nun siyasi yasaklı olması için kararın kesinleşmesi gerekir. Dolayısıyla hüküm önce istinafa daha sonra da Yargıtay denetiminden geçip onaylandıktan sonra kesinleşecek. Türkiye şartlarında bu süre en az üç yıl sürebilir. Ayrıca şunu da belirtelim sonuç cezanın infaz hukuku düzenlemelerine göre yatarı yoktur.

Sonuç olarak sanığın belediye başkanı olması, kendisine hiç ya da herkese göre daha az ceza almasını sağlayacak bir imtiyaz vermez. Yasalar önünde ister İmamoğlu olun isterseniz imamın oğlu olmayın herkes eşittir. Hakaret etmesine rağmen beraat etmesi, ya da hakareti aleni yapmasına karşı bir yıldan az ceza alması veya bir yıldan fazla ceza almasına rağmen siyasi yasak kararı alınmasaydı, o zaman karar hukuka aykırı hem de fahiş şekilde aykırı olurdu. Aldığı cezayı CHP içi adaylık yarışına dönüştüren İmamoğlu ise mağduru oynasa da an itibariyle mağdur değil, mağrur oldu.